Новости

Турнир прогнозистов

Завершившиеся турниры

Фотогалерея

фотоальбом

граффити

Клуб 89

путевые заметки

галерея славы

устав клуба

Библиотека

Пообщаться

форум

гостевая книга

стенгазета

О нас

Регистрация

изменить свои данные

Некоторые вопросы заключения договоров через интернет: сравнение правовой ситуации в РФ и Великобритании

Реферат по гражданскому праву

• Введение.
• Заключение договоров с использованием электронной почты.
• Заключение договоров с использованием web-страниц
• Заключение
• Список использованной литературы
• Список нормативных актов

Уже не раз высказывалась философами и социологами мысль о том, что широкое распространение компьютерной техники и электронных сетей вызывает переход общества к новой формации – постиндустриальной, информационной. Не последнюю роль в этом переходе играет развитие электронного  делового оборота. По оценкам авторитетных экспертов из фирмы "Forrester Research" объем мировой электронной коммерции составил в 2001 году около 320 млрд. долларов, а в 2004 г. они достигнут 6,9 трлн дол. И глобальная Интернет[1]-экономика постоянно развивается, показатели в некоторых перспективных областях удваиваются(!) ежегодно. В России годовой объем электронной торговли в настоящее время составляет около 40 млн дол., что составляет лишь 0,02% от мирового уровня[2].

Чем же должен регулироваться этот сетевой оборот, который «набирает такие обороты»? Первоначально анализ юридической специфики в сфере электронной коммерции наталкивался на значительные трудности, во многом диктуемые отсутствием выработанного общего подхода к отношениям в этой области[3]. Предлагались подчас весьма радикальные решения этой проблемы: от предоставления Интернету возможности саморегулироваться до увесистых проектов законов «Об Интернете». Однако в последнее время эксперты, например, Всемирной Торговой Организации, «… пришли к пониманию того, что электронная торговля как нечто отдельное не существует. Все сделки не имеют никаких других особенностей, кроме той, что заключаются с использованием электронных средств телекоммуникаций.[4]» На Парламентских слушаниях в Государственной Думе РФ «О правовом регулировании использования сети Интернет» 18 мая 2000 года был выдвинут (и поддержан большинством участников) тезис о том, что Интернет, по сути, является особым публичным пространством, существенно отличающимся по своим характеристикам от привычного нам общества. С другой стороны, широкую поддержку получило мнение, что к регулированию Интернета вполне применимы нормы действующего законодательства.

Но, как указывает А. Трофименко, рассуждая о возможности применения действующего законодательства к «сетевым» отношениям, всегда следует помнить, что речь идет о применении указанных норм по аналогии к сходным, но отнюдь не тождественным отношениям.   Непосредственное применение к «сетевым» отношениям действующего законодательства  в одних случаях может дать хорошие результаты, в других – привести к неадекватному регулированию[5]. Во избежание последнего необходимо создание новых норм, применяемых только к отношениям в Интернет. 

 Наша работа как раз и посвящена анализу целесообразности применения существующих норм гражданского законодательства к отношениям в Интернете, а также оценке новых, изначально созданных для его регулирования.

 Мы рассматриваем вопросы заключения договоров, поскольку, на наш взгляд, именно они составляют основу теории делового оборота и подлежат первоочередному регулированию. Пока не будет устранена неопределенность из процедуры заключения договоров, не будет развиваться дальнейшее законодательство, обслуживающее электронную коммерцию.

Для того, чтобы сделать наш анализ более полным и наглядным, мы решили взять для сравнения развитие аналогичных правовых вопросов в Великобритании. Мы надеемся, что это позволит нам ответить еще на один вопрос: приводит ли на самом деле Интернет, один из основных инструментов глобализации, к глобализации правового пространства? Идут ли в Интернете англо-саксонская и континентальная правовая системы навстречу друг другу?

            Существует два способа заключения договоров посредством Интернета, которые существенно различаются.

Первый способ – заключение договоров посредством электронной почты (e-mail). Через обмен электронными письмами-сообщениями могут осуществляться три стадии заключения договора: преддоговорные контакты сторон (переговоры), оферта и акцепт оферты[6].  Электронную почту можно рассматривать как цифровой аналог обычной почты, с той разницей, что при передаче информация не сохраняет своего вида, то есть набора букв, цифр и других символов, а трансформируется в набор данных (цифр), который потом расшифровывается; передача осуществляется не путем простого физического вручения, а через компьютерную сеть; и, наконец, электронная почта значительно быстрее обычной.

            Второй способ – заключение договора с использованием web-страниц (сайтов), путем «щелчка по иконке»[7]. Какое-либо лицо предлагает свои товары и услуги, размещая информацию о них в графическом, текстовом или звуковом формате на Интернет-странице. Другое лицо, желающее воспользоваться размещенным предложением, заполняет на этом же сайте некую форму, указывая сведения о себе и, если это необходимо и возможно, определяя условия договора. После заполнения клиент нажимает помещенную, как правило, в конце формы кнопку-иконку «Согласен» или «Submit», «I Agree». Информация, предоставленная клиентом, поступает на сервер[8]. Иногда с сервера приходит подтверждение полученной информации, иногда – нет. Пока, как мы увидим в дальнейшем – к сожалению, такая опция предусматривается по желанию разработчиков сайта. Далее стороны приступают к исполнению заключенного соглашения.

 Этот способ широко используется при заключении потребительских  договоров, договоров в сфере так называемого B2C (Business to Customer): розничной купли-продажи, аренды, оказания услуг и др. Но в последнее время получает распространение в сфере B2B (Business to Business), вплоть до заключения договоров о поставке стали и т.п.[9]. Хотя этому распространению сильно препятствует неуверенность контрагентов в действительности таких сделок, не всегда, кстати, необоснованная.

Мы поместили в нашей работе рассмотрение некоторых вопросов заключения договоров по электронной почте и с использованием web-страниц в разных главах, так как на наш взгляд, практика все же показывает необходимость дифференцированного правового подхода к этим двум способам.

I. Заключение договоров с использованием электронной почты.

1. Приглашение делать оферты и оферта при заключении договора с использованием электронной почты.

            При заключении договоров через Интернет так же, как и при заключении обычных договоров, необходимо отличать приглашение делать оферты от оферты.  Поскольку с момента получения ее адресатом оферта связывает направившее ее лицо обязанностью заключить договор, если она будет акцептирована (п.2 ст.435 ГК РФ).  Приглашение же делать оферты[10] не порождает каких-либо и обязанностей для сторон.

            При заключении договоров посредством электронной почты особых сложностей при разграничении этих категорий, как в английском, так и российском праве не возникает. Предложение, в соответствии с п.1 ст.435 ГК РФ, считается офертой, если оно:

-         адресовано конкретному лицу (лицам)

-         достаточно определено

-         выражает намерение сделавшего его лица заключить договор с адресатом, которым будет принято предложение

-         содержит существенные условия договора.

В Великобритании оферта должна служить основой договора и выражать намерение заключить договор[11], то есть фактически отвечать тем же требованиям.    

            Очевидно, что электронное сообщение, как и любое другое письменное волеизъявление, может, как содержать указанные условия, так и не содержать их. Для оценки его юридической силы необходимо лишь установить их наличие или отсутствие в тексте сообщения.

            Следует также учитывать, что спам[12], головная боль многих пользователей, в большинстве случаев офертой не является. Содержание таких сообщений редко бывает вполне определено и, как правило, не включает в себя существенных условий договора. Однако, если оно их все-таки содержит, то следует признать такое сообщение публичной офертой в соответствие с п.2 ст.437 ГК РФ.

Оферта в данном случае должна признаваться публичной, поскольку спам рассылается неопределенному кругу лиц. Те, кто его рассылают, люди это или роботы, не знают адресатов лично,  даже их имен, только адреса электронной почты, которые они берут из незащищенных источников или покупают у провайдеров.  Это все равно, что, например, бросить бумажную рекламу в почтовый ящик в подъезде. Как у почтового ящика, так и у его электронного аналога есть идентификационный набор символов – номер квартиры или адрес электронной почты, но он не позволяет тут же установить личность получателя. Бросая рекламу в почтовый ящик, тот кто это делает не знает, кому она адресована.  В сообщении не содержится обращения к какому-либо лицу или группе лиц.  Значит, сообщения не адресованы конкретному лицу или группе лиц, то есть круг получателей не определен.

От спама следует отличать рассылки. Если лицо посетило чей-нибудь сайт, уже была стороной по договору, интересовалось предлагаемой продукцией или услугами и согласилось при этом на получение по электронной почте информации и предложений от потенциального контрагента (согласие обычно дается выставлением галочки в соответствующей графе диалогового окна), то полученные от этого составителя[13] сообщения являются отправленными именно данному конкретному лицу. В них, кстати, как правило, содержится и обращение.  Если содержание рассылки достаточно определено и содержит существенные условия договора следует считать ее офертой. И, в случае отказа лица, ее направившего, заключить договор у получателя возникает право требовать возмещения убытков.

Возможно, вопрос, рассмотренный в этом разделе, - проблема скорее теоретическая, чем практическая в том смысле, что если судебные решения, связанные с ним и есть, то и в России и Великобритании их немного. Однако рост электронного торгового оборота, рост доверия к такому способу коммуникации как электронная почта у коммерсантов приведет к отказу от таких способов перестраховки как дублирование своих договоренностей, например, по факсу или по обычной почте. И в этом случае не должно быть каких-либо сомнений в юридической силе электронных сообщений, тем более, что с ростом оборота растут и возможные убытки. Пользователи электронной почты должны отдавать себе отчет, что существующие нормы гражданского права, будь то Гражданский Кодекс или прецедент, распространяются и на электронные сообщения.

2. Момент заключения договора при заключении договоров с использованием электронной почты.

            Определение момента заключения договора через Интернет важно, как и для любого договора. Так как именно с этого момента, как замечает проф. Суханов, стороны приобретают права и обязанности; начинается течение сроков, установленных договором; на этот момент устанавливаются правоспособность и дееспособность лиц, заключивших договор; определяется соответствие заключенного договора требованиям закона; в зависимости от момента заключения договора иногда решается вопрос о месте его заключения[14].  

            По общему правилу, договор считается заключенным с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п.1 ст.433 ГК РФ).

При этом, в связи с техническими особенностями электронной коммуникации, следует оговорить, что является моментом отправления и получения сообщения, направленного по электронной почте. Ответ на этот вопрос дает типовой закон «Об электронной торговле», рекомендованный Комиссией ООН по международной торговле (ЮНСИТРАЛ). И хотя ни Россия, ни Великобритания не приняли национального закона на его основе[15], и ни здесь, ни там пока нет ни нормы, ни прецедента по этому вопросу, нет сомнений, что будет принята именно формулировка ЮНСИТРАЛ как самая логичная и исчерпывающая. Итак, в соответствии с п.1 ст. 15 типового закона, если составитель и адресат не договорились об ином, отправление сообщения данных происходит в момент, когда оно поступает в информационную систему, находящуюся вне контроля составителя или лица, которое отправило сообщение данных от имени составителя. Здесь под информационной системой, находящейся вне контроля составителя, понимается сервер, который получает сообщение от почтового сервера, на котором находится почтовый ящик составителя. То есть, с тех пор как почтовая программа после доставки сообщений уведомила пользователя, что в папке «исходящие» данных нет, сообщение считается отправленным. П.2 этой же статьи устанавливает момент получения электронного сообщения: если составитель и адресат не договорились об ином, момент получения сообщения данных определяется следующим образом:

а) если адресат указал информационную систему для цели получения таких сообщений данных, получение происходит:

i) в момент, когда сообщение данных поступает в указанную информационную систему; или

ii) если сообщение данных направляется в информационную систему адресата, которая не является указанной информационной системой, в момент, когда сообщение данных извлекается адресатом из системы;

b) если адресат не указал информационную систему, получение происходит в момент, когда сообщение данных поступает в какую-либо информационную систему адресата[16].

Здесь под информационной системой понимается сервер, на котором находится почтовый ящик получателя такой, например, как yahoo, mailru, yandex и т.п. А под извлечением из такой системы в пункте а.ii имеется в виду пересылка данных из нее непосредственно компьютеру адресата. То есть, в этом случае сообщение считается полученным с момента, когда почтовая программа после доставки почты отразила сообщение в папке «входящие». Следует заметить, что во всех остальных случаях для того, чтобы сообщение считалось полученным, достаточно его поступления на почтовый сервер. Ответственность за отсутствие интереса к содержимому почтового ящика возлагается на адресата.

            Как мы видим, вопрос об отправлении и получении электронного письма вполне в доктринальных традициях ставится в зависимость от обладания сообщением в смысле возможности изменения его фактической судьбы. Ничего концептуально нового в этом нет, это лишь приспособление проверенных временем правил под технические особенности нового вида связи. 

Итак, как уже было упомянуто, по общему правилу, договор считается заключенным с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Однако, из этого правила есть исключения.

            Во-первых, согласно ст.433 ГК РФ, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Такая категория договоров, называемых реальными, известна также и англо-американскому праву. Это, например, договоры ренты, займа, хранения. Но таких договоров немного, и в принципе ничто не мешает составлять основу этого договора, то есть направлять оферту и акцепт с помощью электронной почты. Однако, нам представляется, что ни один реальный договор нельзя заключить посредством электронных сетей, так как информация, передаваемая по ним не может быть преобразована ни в один предмет такого договора. Иными словами нельзя сдать на хранение партию мебели, переслав ее по сети. Договор будет считаться заключенным в момент доставки этой партии и сдачи ее товарному складу. В этом смысле может вызывать сомнения договор займа, ведь WWW позволяет переводить безналичные денежные средства. Но следует помнить, что безналичные деньги - не деньги в формальном смысле слова, а имущественные права требования и не могут служить предметом договора займа[17]. Они предмет другого договора – кредитного (ст.819 ГК РФ), а он в свою очередь - консенсуальный.

            Во-вторых, договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (п.3 ст.433 ГК РФ), а также и договоры требующие нотариального удостоверения считаются заключенными после такого удостоверения. Эта норма введена для обеспечения безопасности гражданского оборота земли, другой недвижимости и других социально значимых объектов. К сожалению, осуществить государственную регистрацию или нотариальное заверение ни у нас в стране, ни в Великобритании пока нельзя.

            И, наконец, третьим исключением является почтовое правило (the postal rule) англо-саксонской системы права, в соответствие с которым, если оферта предусматривает направление акцепта по почте,  акцепт приобретает юридическую силу с момента отправления, а не с момента получения. Правило сконструировано таким образом, чтобы исключить неопределенность из процесса заключения договора. Оно дает оференту уверенность в том, что акцепт будет иметь юридическую силу, даже если почтовая система доставит его по истечении срока, установленного офертой. К сожалению, российская правовая система не может предоставить ему такой уверенности из-за несравнимо большей территории, нежели территория Великобритании и, в некоторой мере обусловленных этим перебоев в работе почты. Вместо этого законодательство предоставляет оференту в порядке исключения принять опоздавший акцепт (ст.442 ГК РФ).

Применимо ли почтовое правило к договорам, заключаемым посредством электронной почты? Хотя, как мы уже говорили, электронная почта очень похожа на обычную, она имеет некоторые отличия, которые также нами были рассмотрены во введении. Поэтому применение почтового правила к этому электронному средству сообщений неочевидно. Так, английские суды признают юридическую силу за акцептом, направленным с помощью других электронных средств - телекса или факса - только после получения его оферентом[18].

Но от подобных средств связи электронная почта тоже существенно отличается, что позволяет применить к ней почтовое правило. Во-первых, электронная почта не является таким же мгновенным средством связи как телефон, телекс или факс. Отправив сообщение, лицо не может быть уверено, что оно дошло до адресата. Служба почтовой доставки (Mail Delivery System) может прислать уведомление о том, что письмо не дошло, лишь через несколько дней. Это случается очень редко, но сообщение вообще может потеряться. Запрос уведомления о прочтении адресатом сообщения вполне сравним с зафиксированной доставкой по обычной почте. Таким образом, мы видим, что лица, заключающие договор с помощью электронной почты, нуждаются в той защите от неопределенности, ради которой почтовое правило и было сформулировано. Поэтому почтовое правило в Великобритании к договорам, заключаемым посредством электронной почты, применяется.

Российская правовая система, не знающая почтового правила подобного британскому, казалось бы, позволяет проще определить момент заключения договора. Однако, это еще вопрос, что проще: почтовое правило или правила ст.442 ГК РФ об акцепте, полученном с опозданием. Как нам кажется, отсутствие этого правила обусловлено не столько стремлением к простоте и даже не столько традицией - сколько размерами территории и ненадежностью почты, о которых мы уже говорили. Электронный способ связи разрешает обе эти проблемы, пространства и времени. Поэтому очень возможно, что введение в России почтового правила, которое касалось бы электронной сферы, сделало бы более удобным товарооборот, так как, во-первых, упростило бы определение момента заключения договора и, во-вторых, исключило бы неопределенность в положении акцептанта.

3. Форма договора, заключаемого с использованием электронной почты.

Юридическое значение формы договора заключается в том, что она

 – во-первых, является способом фиксации волеизъявление контрагентов;

- во-вторых, является доказательством заключения договора;

- представляет собой одно из условий действительности сделки[19].

 Как известно, договоры совершаются, в соответствие с п.1 ст.158 ГК РФ, устно или в письменной форме (простой или нотариальной). В системе английского контрактного права предусмотрены идентичные варианты. Устная форма имеет две разновидности: словесная форма и молчание.

 В принципе, сделка может быть совершена через Интернет и в устной словесной форме,  посредством общения контрагентов с помощью web-камер или аппаратно-программных комплексов, позволяющих общаться через сеть голосом. Но мы не выделяем этот способ вступления в обязательства в нашей работе, так как оборот в этой сфере гражданских правоотношений незначителен, и его правовое регулирование не содержит каких-либо особенностей.

Молчание может признаваться акцептом, если это вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Однако существующие законы, касающиеся заключения договоров с использованием электронных средств, и их проекты молчание «обходят молчанием»; обычаи также вряд сложатся в пользу признания молчания акцептом. Так что оно может считаться таковым только в исключительных случаях.

Некоторые исследователи относят к устной форме договора и выражение акцепта конклюдентными действиями[20], но нам это кажется необоснованным, так как, очевидно, что в п.3 ст.434 ГК РФ речь идет о письменной форме: «Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п.3 ст.438 настоящего Кодекса». Выражение акцепта конклюдентными действиями широко распространено в электронном обороте. Зачастую оферта предусматривает, что акцепт должен заключаться в перечислении денежных средств на счет оферента. Но нет препятствий и для того, чтобы, в соответствии с п.3 ст.438 ГК РФ считать договор заключенным при совершении акцептантом любых других действий по выполнению указанных в  оферте условий договора[21].

            Вопрос о форме договора, заключенного по электронной почте имеет принципиальное значение в связи с тем, что действующее законодательство в определенных случаях устанавливает требования к форме сделки, несоблюдение которых может повлечь отрицательные последствия для одной или нескольких сторон. Ст. 162 ГК РФ предусматривает при несоблюдении простой письменной формы сделки лишение сторон права в случае спора ссылаться на свидетельские показания. В случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. И что особенно существенно для участников торгового оборота международной глобальной сети, несоблюдение  простой письменной формы внешнеэкономической сделки  также влечет ее недействительность.

            И, хотя законодательство не всех стран предусматривает правило, аналогичное п.3 ст.162 ГК РФ, и даже Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года не требует обязательной письменной формы внешнеторговой сделки (ст.11). Однако, ст.12 Конвенции содержит единственное императивное правило об обязательности письменной формы, если одна из сторон сделки имеет коммерческое предприятие в государстве, сделавшем заявление об обязательности письменной формы сделки, исходя из императивных норм национального законодательства. В Соединенном Королевстве нет такого закона. А Верховный Совет СССР сделал такое заявление 23 мая 1990 года в своем постановлении №1511-I о присоединении к Венской конвенции[22].

             Так удовлетворяют ли договоры, заключаемые с помощью электронной почты, требованиям письменной формы? В п.1 ст.160 ГК РФ законодатель определяет, что «сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание  подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами». П.2 ст.434 Гражданского Кодекса указывает, что «договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору».  Таким образом, из этой нормы можно сделать, по крайней мере, два вывода.

Первый – ГК относит электронные договоры к договорам, составленным в письменной форме. Какой-либо новой формы (электронной), как отмечает Л.К.Терещенко, помимо устной и письменной не возникает.[23] Соответственно, все установленные применительно к письменным договорам требования распространяются и на электронные договоры.

Второй – обязательными условиями действительности письменного договора являются:

1.      наличие документа (ов).

2.      возможность установить что он (они) исходят от стороны по договору.

Рассмотрим, как эти два требования удовлетворяются в применении к договорам, заключаемым при помощи электронной почты. Понятие документа раскрывается в законе «Об информации, информатизации и защите информации»[24]. «Документ – это зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать». Электронное письмо полностью удовлетворяет этому определению и может считаться документом, так как оно зафиксировано на материальном носителе – записано в память компьютера как отправителя, так и получателя; имеет реквизиты: дату вплоть до минуты, имена адресата и адресанта, может иметь тему.

Сложнее дело обстоит с установлением, что сообщение исходит от стороны по договору. Ведь главным недостатком открытых сетей, в частности  Интернета, являются трудности в обеспечении защиты информации. Но, видимо, и они временные. Традиционным способом идентификации контрагентов служит собственноручная подпись. В соответствии с п.2 ст.160 ГК «использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи, либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом иными правовыми актами или соглашением сторон». И вот, совсем недавно в реализацию этого положения был принят закон «Об электронно-цифровой подписи»[25]. В п.1 ст.4 указывается, что при соблюдении необходимых условий электронная цифровая подпись в электронном документе равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе.

Таким образом, мы можем сделать вывод, что договор, заключенный посредством обмена сообщениями, направленными по электронной почте и подписанными при помощи электронной цифровой подписи[26], может считаться заключенным в простой письменной форме.

В английском договорном праве подавляющее большинство сделок лишено формальных требований и может быть заключено устно или письменно, обычным способом или с использованием электронных сетей. Но, естественно, есть и такие сделки, которым предписывается быть совершенными в письменной форме. К примеру, Requirements of Writing (Scotland) Act 1995[27] требует, чтобы в письменной форме совершались все сделки с недвижимостью, безвозмездные односторонние сделки, а также некоторые договоры о передаче имущества в доверительную собственность.

  Удовлетворяют ли письменной форме сообщения, направленные по электронной почте Туманного Альбиона? Сначала эксперты сошлись на том, что нет. Дело в том, что Закон «О толковании» (Interpretation Act) 1978 года определяет письменный документ как «напечатанный, распечатанный, литографический, фотографический или иным способом представляющий слова в видимой форме». А специалисты считают сообщение, направленное по электронной почте, лишь серией электрических импульсов. И, таким образом, оно не отвечает уровню требований видимости, предъявленному Interpretation Act.

Как понимали сами англичане, это серьезное препятствие на пути к процветанию торговли, которое необходимо преодолеть. Поэтому Министерство торговли и промышленности Великобритании выступило с предложением внести в Билль об электронных коммуникациях (Electronic Communication Bill) положение об эквивалентности электронных документов документам в  письменной форме, а электронной цифровой подписи  - собственноручной[28].

Но, как отмечает, например, Н.Дмитрик, Великобритания – страна прецедентного права, и право там «живет» в процессе. Поэтому при создании Electronic Communication Act задача глобального урегулирования вопросов формы электронных договоров и применения ЭЦП перед актом не ставилась. Он просто создал гарантию того, что документы, подписанные электронной подписью, будут приниматься в суде[29]. Как гласит п.1 ст. 8 этого закона: «Электронная подпись, включенная в состав или логически связанная с электронным сообщением … может служить доказательством достоверности и неприкосновенности сообщения». Все остальное сам Акт относит к компетенции Кабинета министров; видимо, этим способом и будет проводиться дальнейшее регулирование применения электронных подписей[30].   Таким образом, законодательство Великобритании, хотя и  косвенно, но также признает сообщения, направленные по электронной почте, и подписанные ЭЦП, эквивалентами документов, совершенных в простой письменной форме.

        Что касается договоров, требующих государственной регистрации или нотариального заверения, то пока, во всяком случае, они не могут заключаться путем обмена сообщениями по электронной почте ни в России, ни в Соединенном Королевстве. Нам вообще не известен правопорядок, предоставляющий такую возможность.

            В случае с нотариальным удостоверением, невозможность совершения этих действий по электронной почте налицо. Нотариус, в соответствие со ст. 54 Основ Законодательства о нотариате[31], обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям. С другой стороны, компьютерных технологий, позволяющих это сделать путем электронного обмена данными, пока нет.

 А вот государственная регистрация сделок вполне могла бы осуществляться и по электронной почте. Технических препятствий к этому нет. Но скорого предоставления участникам гражданского оборота такой существенно его облегчающей возможности ожидать не приходится. Во всяком случае, Федеральная Целевая Программа "Электронная Россия (2002 - 2010 годы)"[32] этого проекта не предусматривает.

По мнению Н.Соловяненко, участницы разработки проекта закона «Об электронной торговле», существует еще одна проблема электронных сделок. В российских подзаконных актах сохраняются в настоящее время и прямые требования, предписывающие использование традиционных бумажных документов, целесообразность которых объясняется только тем, что бумажный документ может быть прочитан и невооруженным глазом, а сообщения, передаваемые при помощи электронной связи, - лишь после распечатки на бумаге или воспроизведения на экране компьютера[33].

II. Заключение договоров с использованием web-страниц.

1. Приглашение делать оферты и оферта при заключении договора с использованием web-страниц.

             Если вопрос об отличии оферты от приглашения делать их в применении к электронной почте решается довольно просто до того даже, что одинаково в столь различных правовых системах как российская и британская, то в отношении договоров, заключаемых с использованием web-страниц подобного тождества нет.

            Дело в том, что информация, размещенная на Интернет–странице (сайте) по своей природе доступна любому и, следовательно, адресована неопределенному кругу лиц. И, соответственно, если она содержит все существенные условия договора и из нее усматривается воля лица заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, то эта информация в российском праве рассматривается как публичная оферта (п.2 ст. 437 ГК РФ).  Подобное признание влечет за собой обязанность оферента заключить договор.

Хотя, публичные оферты повсеместно встречаются в Интернете, не следует делать вывод, что всякое предложение, размещенное на web-странице – публичная оферта. Существенные условия не всегда поддаются однозначному определению одной стороной. Например, существенным условием одного из наиболее распространенных электронных договоров – купли-продажи – является количество товаров (п.1 ст.454, п.3 ст.455 ГК РФ). Покупателю дается возможность определить количество приобретаемого товара в бланке заказа. Следовательно, web-страница, в этом случае содержит предложение делать оферты, а заполненный и отправленный бланк заказа – оферту.

Но такая трактовка публичной оферты не единообразна в системах права различных стран. Хрестоматийным является пример о выставлении в магазине товара с указанием его цены. Во французском и швейцарском праве, например, как и в российском это признается публичной офертой (см., например, абз.3 ст.7 ШОЗ), а в праве ФРГ, США и Великобритании квалифицируется как приглашение делать оферты. Офертой будет высказанное желание приобрести товар[34]. Тогда как печатные издания и телевизионные демонстрации, содержащие существенные условия договора, признаются публичной офертой везде. К чему ближе предложение, размещенное на web-сайте?  В результате анализа технических особенностей Интернета напрашивается вывод о том, что скорее всего оно все же ближе к выставленному в магазине товару. Это так благодаря одному, но очень существенному качеству Интернет-связи – она интерактивна. Это дает покупателю возможность приобрести товар или услугу немедленно, не покидая магазина-страницы, а при покупке, например, программного обеспечения он может также протестировать его, поработать с ним[35]. По этой причине, английское право, а вслед за ним и американское, и немецкое рассматривает информацию, размещенную на web-странице, как приглашение делать оферты.

            Такое расхождение в различных правовых системах, конечно, порождает определенные сложности при разрешении споров между участниками электронного торгового оборота, которые находятся физически под юрисдикцией разных стран. 

2. Момент заключения договора при заключении договоров с использованием web-страниц.

По общему правилу, договор считается заключенным с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п.1 ст.433 ГК РФ).

Если предложение на  web-странице содержит все существенные условия договора и, соответственно, является публичной офертой; то для заключения договора требуется лишь направление акцепта, которое осуществляется нажатием кнопки-иконки «Согласен», и получение акцепта, которое презюмируется мгновенным, так как мгновенна WWW-связь. То есть, фактически, договор можно считать заключенным в момент нажатия кнопки «Согласен» или аналогичной.

Но довольно часто Интернет-предложения содержат не все существенные условия и являются приглашением делать оферты. В этом случае пользователь заполняет  форму, определяя в ней недостающие условия, а затем отправляет ее, нажимая, как правило, ту же кнопку-иконку «Согласен». Эта заполненная форма – оферта. Значит, для того, чтобы договор считался заключенным необходимо получение пользователем подтверждения лица, распространяющего товары и услуги через этот сайт, о согласии заключить договор на данных условиях, то есть акцепта. На практике создание и направление акцепта в этом случае занимает не более секунды.

Что касается исключений из общего правила, во многом сказанное о моменте заключения договоров, заключаемых по электронной почте, относится и к рассматриваемым в этой главе договорам в силу характера электронных сетей. Так, моментом заключения реального договора, существенные условия которого оговорены на сайте, все равно является момент фактической передачи имущества, которую невозможно осуществить по сети. Договоры, требующие нотариального заверения или государственной регистрации, вступают в силу только с момента осуществления соответствующих действий, которые в Интернете пока не производятся.

Однако, при заключении договоров с использованием web-страниц, основанных на HTML[36], используется отличный от  электронной почты механизм обмена данными. Поэтому мы не можем заключить, что раз почтовое правило англо-американской системы, гласящее, что акцепт приобретает юридическую силу с момента отправления, применяется к электронной почте оно должно применяться и к этим договорам.

Основное отличие этого способа коммуникации от электронной почты заключается в том, что связь между сетевым клиентом и сервером, то есть компьютером, который непосредственно выступает как вторая сторона, мгновенна. Больше всего она похожа на телефонный разговор между компьютерами. Если контрагент отсоединится, другая сторона всегда будет знать об этом. Это обеспечивает механизм, называемый «контрольной  суммой». Если контрольная сумма не достигает адресата или не подтверждается клиент или сервер узнают о том, что произошло отсоединение максимум через несколько секунд. Правовое значение этих технических особенностей в том, что, раз отправитель акцепта в состоянии определить, получен ли он в тот же момент, применение почтового правила неоправданно. Акцепт «щелчком по иконке» приобретает силу только с момента его получения.

Таким образом, почтовое правило получает в  XXI веке свое развитие. И, очевидно, что на этом оно не остановится. На наш взгляд, множество дискуссий отпало бы, если б формулировка этого правила подверглась некоторой модернизации. Например, если бы оно гласило: «Если акцепт направлен через не мгновенное средство связи, он приобретает юридическую силу с момента отправления».

Справедливости ради надо заметить, что на самом деле дискуссия о приобретении акцептом юридической силы в английском праве доживает буквально свои последние месяцы. Дело в том, что 8 июня 2000 вступила в силу Директива Европейского Союза об электронной торговле[37]. Она концептуально меняет правила об определении момента заключения договора именно в применении к договорам, заключаемым с использованием web-страниц. В соответствие со ст.11 Директивы, «государства-члены предусматривают в своих законодательствах, что при условии, если иной подход не оговорен обладающими профессиональной компетентностью лицами, в случаях, когда получатель, принимая предложение поставщика услуг, обязан давать свое согласие посредством технологических средств, например, "щелкнув" соответствующую иконку … договор считается заключенным, когда получатель услуги:
- получил от поставщика услуги электронным способом подтверждение получения согласия получателя, и
- уведомил о получении подтверждения…».

Это вполне коррелирует со сложившейся в Соединенном Королевстве практикой заключения электронных договоров. Как мы уже упоминали в разделе IV.I, предложение, размещенное на web-странице – всегда приглашение делать оферты. Естественно, для заключения договора там необходимо совершить еще два действия, это же предусматривает и Директива.

Так как Великобритания является членом Европейского Союза, она обязана принять национальный закон во исполнение положений Директивы. Последний срок такого принятия был установлен 16 февраля 2002 года. Однако такой закон (не только, впрочем, Великобританией) не был принят и, по последним сообщениям СМИ, Европейский Союз собирается привлечь страны, уклоняющиеся от принятия соответствующего закона к ответственности.   Но эта проволочка отнюдь не связана с рассматриваемыми нами положениями, она связана с установлением в Директиве ответственности поставщиков Интернет-услуг. Поэтому есть все основания считать, что как только закон будет принят, и, возможно, это произойдет в самое ближайшее время, момент заключения договора будет определяться именно в соответствии с новыми, изложенными нами выше, правилами.

Правила эти введены, очевидно, для удобства потребителя. При их соблюдении, во-первых, у него остается экземпляр договора в виде подтверждения его согласия исходящего от лица, распространяющего свои товары и услуги через web-страницу, во-вторых, наличие этого подтверждения дает потребителю возможность еще раз проверить содержание договора, совокупность его условий, которые на сайте могут располагаться в сложной структуре, даже на разных страницах.

К сожалению, в России пока такой заботы не проявлено действующее правило ст.433 ГК РФ воспроизведено и в ст.21 проекта Закона «Об электронной торговле»: «Договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту ее акцепта». То есть, ели учесть, что, как было нами показано, размещенное на web-странице предложение рассматривается российским правом как публичная оферта. Акцептом здесь будет непосредственно щелчок по иконке-упаковке. А моментом заключения договора – регистрация на web узле этого щелчка.

Подобная правовая позиция порождает проблемы, связанные с формой договора, которые будут нами рассмотрены в следующем разделе.  

3.    Форма договора, заключаемого с использованием web-страницы.

Придерживаясь логической структуры, заданной в разделе, посвященном форме договоров, заключаемых с использованием электронной почты, мы последовательно проанализируем возможность заключения договоров в той или иной форме непосредственно в Интернет-пространстве.

Теоретически такой договор может быть заключен в словесной форме. Это возможно при наличии у акцептанта аппаратно-программного комплекса, позволяющего общаться в WWW голосом, поддержке такого комплекса на сайте оферента и предоставлении оферентом соответствующей услуги по принятию устных сообщений. В этом случае правовое регулирование заключения договора ничем не будет отличаться от аналогичного в отношении телефонных разговоров. Нам такой вариант формы электронных договоров не встречался. Он нейтрализовал бы экономические достоинства электронного оборота, ведь пришлось бы нанимать человека, принимающего заказы. С другой стороны, не стоит забывать о такой возможности, так как со временем могут получить распространение роботы, с достаточной точностью преобразующие устные сообщения, и они будут выполнять всю работу по регистрации устных акцептов.

            Договор с использованием web-страниц не может быть заключен при акцепте, выраженном молчанием. Это абсурд как минимум потому, что, как мы уже указывали, оферта, размещенная на сайте – всегда публичная.

В отношении действительности договоров, при заключении которых акцепт выражается конклюдентным действиями, есть только одно сомнение. П.3 ст.434 гласит: «Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п.3 ст.438». Применяются ли к письменной форме предложения заключить договор требования, аналогичные требованиям к письменной форме договора? То есть, должен ли это быть подписанный документ? Законодательство и судебная практика не дает конкретного ответа на этот вопрос. Его дает обычай делового оборота. Ведь, при продаже товаров, например, по каталогам, предложение заключить договор содержится в опубликованном издании:  условия договора там содержатся не на одной странице; естественно, оферент не подписывает каждый экземпляр издания. Таким образом, требования письменной формы договора не относятся к письменной форме предложения заключить договор. Это же в полной мере можно отнести и к оферте, размещенной на web-странице. Следовательно, для заключения договора, требующего совершения в письменной форме, достаточно совершения акцептантом действий по выполнению условий, предусмотренных предложением, размещенным на сайте. Такая низкая степень формальности делает заключение договора путем конклюдентых действий едва ли не самым популярным способом вступления в сделки с использованием электронных коммуникаций. Акцептанты переводят денежные средства, приступают к отгрузке товаров, присылают произведения и т.п.

Могут ли с использованием web-страниц заключаться договоры путем составления единого документа, подписанного обеими сторонами, или обмена документами? Как правило, все общение поставщика товаров и услуг и их клиентов на web-странице сводится к оформлению бланка заказа, который отсылается на сервер и является единственным документом, закрепляющим сделку. Можно ли рассматривать данный «документ» как договор, заключенный в письменной форме? Исходя из требований ГК РФ и английского договорного права на этот вопрос положительный[38].

Еще раз вспомним, что, чтобы договор считался заключенным в письменной форме, он должен представлять собой документ, т.е. зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать; и быть подписанным ЭЦП (см. раздел III.3). По заполнении форма заказа поступает на сервер, поддерживающий web-страницу, и вносится в базу данных, которая хранится на каком-либо носителе, как правило, на жестком диске компьютера.  Таким образом,  форма заказа хранится на материальном носителе и имеет реквизиты, генерируемые программным обеспечением: дату поступления на сервер, номер и т.п. Нет технических препятствий и к подписанию бланка заказа ЭЦП, которая становится его частью и хранится вместе с ним.

Если предложение, размещенное на web-странице, не является офертой, а ею является направленная заполненная форма, то для соблюдения письменной формы договора требуется получение оферентом подписанного акцепта. Тогда сервер должен направить эту форму обратно, подписанную ЭЦП.

Если договор должен быть заключен в форме единого документа, форма подписывается и оферентом и акцептантом[39].

В Великобритании, где предложение, размещенное на web-странице, – всегда приглашение делать оферты и для заключения договора необходимо получение акцепта с сайта, письменная форма будет считаться соблюденной, то есть электронное сообщение, содержащее акцепт будет служить доказательством заключения договора, если это сообщение будет подписано ЭЦП[40].  Как мы видим, требования однозначные, исключающие разночтение.

В нынешней российской правовой ситуации есть ряд серьезных недостатков. Если предложение, размещенное на сайте, признается офертой и для заключения договора в письменной форме от пользователя требуется лишь направление подписанного акцепта, то возникают сложности с доказыванием факта заключения договора. Документ, содержащий текст оферты и подписанный ЭЦП акцептанта, представляющий собой акцепт, может храниться в памяти компьютера акцептанта. Но при этом, факт отправления акцепта никак доказан быть не может, компьютер не хранит данных об операциях произведенных в  WWW. Для обслуживающих сервер лиц же, как правило, не составляет труда удалить запись о поступлении сообщения. Таким образом, может возникнуть ситуация, когда нет каких-либо данных, позволяющих достоверно установить, что договор был заключен. Письменная форма не выполняет своего назначения: обеспечить несомненную достоверность факту заключения договора и его условиям.

При заключении же договора с использованием web-страницы, когда предложение, размещенное на ней не является офертой, или при заключении любого договора, заключаемого путем щелчка по иконке в Великобритании, в конечном итоге, как мы уже говорили, от лица, представляющего свои товары или услуги на этой странице требуется получение подписанного акцепта. Этот подписанный акцепт пользователь имеет возможность сохранить и представлять как бесспорное доказательство факта заключения договора и его содержания.

Поэтому, для обеспечения надежной защиты пользователей – клиентов Интернета – мы считаем необходимым включения в проект закона «Об электронной торговле» нормы, аналогичной норме Директивы ЕС  о том, что в случае, если договор заключается с использованием web-страниц, договор считается заключенным, когда  получатель услуги:
- получил от поставщика услуги электронным способом подтверждение получения согласия получателя, и
- уведомил о получении подтверждения. Не лишним было бы и оговорить, что если договор должен быть заключен в письменной форме, то уведомление о получении подтверждения должно быть подписано. Отсутствие такой нормы, кроме упомянутых негативных последствий, создает также расхождение между европейским и российским законодательством, что само по себе осложняет деловой оборот, который все больше перемещается в Интернет.

Заключение

Как мы видим, возможность применения существующих правовых предписаний к заключению договоров в Интернете не всегда однозначна. Это возлагает на законодателя и суды обязанность выработать такие нормы и практику подхода к этим вопросам, которые с одной стороны обеспечили бы должную защиту интересов участников электронного делового оборота, с другой стороны не снизили бы динамику этого оборота излишними формальностями.

Прежде всего, необходим дифференцированный подход к заключению договоров по электронной почте и с использованием web-страниц. Как показал анализ, их отличие друг от друга не только в технических особенностях, но и в самой процедуре заключения договоров.

Электронная почта по многим своим характеристикам близка к давно известным гражданскому обороту и гражданскому праву видам коммуникации: обычной почте, факсу, телексу. Поэтому к регулированию заключения договоров по электронной почте существующее  законодательство вполне применимо. Единственный вопрос, который нужно бы специально оговорить в законодательстве – это момент отправления и получения сообщения, направленного по электронной почте так, как это сделано в Типовом законе об электронной торговле, принятом ЮНСИТРАЛ[41]. Эти правила нужны для того, чтобы ответственность за несоблюдение процедуры заключения договоров возлагалась на лиц, не проявляющих должную степень заботливости, и не просматривающих электронные сообщения поступившие на сервер. Насколько нам известно, в текущем проекте Закона РФ «Об электронной торговле» такие правила именно в редакции ЮНСИТРАЛ предусмотрены. Принятие этого закона позволит нам присоединиться к унификации мирового законодательства в области Интернета.

Одним, важнейшим, шагом на пути к этому присоединению было и для нашей страны, и для Великобритании принятие законов, приравнивающих ЭЦП к собственноручной подписи[42]. Теперь по электронной почте можно заключать самые сложные договоры, требующие простой письменной формы.

Следующим шагом должно быть предоставление законодательством возможности осуществлять по электронной почте государственную регистрацию. Но это связано с изменениями в работе государственных органов, которые у нас, как и почти везде, в том числе в Великобритании отличаются большой косностью. Поэтому, во всяком, случае, в ближайшее время ожидать этого шага не приходится.

Что касается заключения договоров с использованием web-страниц, то этот сегмент Интернета по сути представляет собой действительно специфическое правовое пространство. И именно эта сфера требует принятия специальных законов. Прежде всего,  в законе должно быть оговорено, как в Директиве ЕС[43], что договор считается заключенным лишь после подтверждения согласия клиента вступить в договор и уведомления им о получении этого подтверждения. А также, как мы уже говорили, не лишней будет регламентация порядка подписания сообщений, если договор требует заключения в письменной форме. Если для Великобритании принятие соответствующего закона – вопрос фактически уже решенный, то в нашем проекте таких правил нет.

Поэтому, в целом, о состоянии специального российского законодательства, регулирующего заключение договоров через Интернет, мы не можем сделать ни положительного, ни отрицательного вывода. Некоторые вопросы, например, применение электронно-цифровой подписи урегулированы на достаточном уровне, а регулирование других, не менее, на наш взгляд, важных, не удовлетворяет существующим нуждам оборота и в проекте.

Сходно ли развитие рассматриваемых нами вопросов в Великобритании и в России? Можно сказать, что да. Но камнем преткновения опять же является определение момента заключения договора, заключаемого путем щелчка по иконке. Если он будет в разных странах определяться по-разному, ни о какой коммерции между этими странами говорить будет нельзя. Естественно, рано или поздно, наше законодательство будет приведено в соответствие с мировым. Однако в условиях такого бурного развития Интернет-торговли, промедление подобно смерти. 

Список использованной литературы